翁良勇　余楓霜

　　隨著我國市場經(jīng)濟的逐步成熟、金融制度的不斷完善，私募基金這一原本小眾的投資模式也逐漸發(fā)展為多層次資本市場的有機組成部分。在私募基金蓬勃發(fā)展的同時，利用私募基金形式實施違法犯罪活動也暗流涌動。近年來，檢察機關(guān)辦理了一些涉私募基金的刑事案件。前不久，最高檢發(fā)布的第四十四批指導性案例中，檢例第175號“張業(yè)強等人非法集資案”便是一起利用私募基金實施非法集資犯罪的典型案件。

　　非法集資犯罪的四個特征要件

　　在我國，非法集資犯罪包括非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪。通常認為，非法吸收公眾存款罪是集資詐騙罪成立的基礎(chǔ)。只有行為人“非法吸收公眾存款”，客觀上使用詐騙方法集資，且具有非法占有目的的，才構(gòu)成集資詐騙罪。最高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“利誘性、公開性、社會性、非法性”是認定非法集資的四個特征要件。檢察機關(guān)在辦理涉私募基金非法集資案件時，可先審查“利誘性、公開性、社會性”要件，最后審查“非法性”要件。換言之，如果不符合“利誘性、公開性、社會性”要件，則無須進行“非法性”判斷。如，按照證券投資基金法的規(guī)定，非公開募集基金的投資人數(shù)不能超過200人，也不能向合格投資者以外的不特定對象進行公開宣傳，即合規(guī)運作的私募基金并不具備“社會性”“公開性”要件，自然也談不上“非法性”判斷問題。之所以將“非法性”作為最后一個要件加以判斷，是因為只有行為符合“吸收公眾存款”的特征，才需要判斷其是合法還是非法。從判斷的路徑上看，判斷行為是否屬于“吸收公眾存款”是前提條件，“非法性”是區(qū)分融資活動罪與非罪的界限。

　　非法集資犯罪中“非法性”的判斷依據(jù)

　　如何認定非法集資犯罪中的“非法性”？根據(jù)“兩高一部”《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》的規(guī)定，“人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)認定非法集資的‘非法性’，應當以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)。對于國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神，并參考中國人民銀行、中國證券監(jiān)督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實施細則等規(guī)范性文件的規(guī)定”。據(jù)此，非法集資犯罪中的“非法性”，應以國家金融管理法律規(guī)定為依據(jù)，這里的法律規(guī)定，主要是指商業(yè)銀行法第81條，即“未經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定，以及《防范和處置非法集資條例》（下稱《處非條例》）第19條的規(guī)定。

　　如何識別各類“偽私募”

　　實踐中，“偽私募”主要有三類：一類是涉案募集機構(gòu)及私募基金未經(jīng)中基協(xié)登記、備案，以“私募基金”名義進行非法集資；第二類是已登記私募基金管理人打著“私募基金”的幌子發(fā)售未備案私募基金，進行非法集資；第三類是涉案募集機構(gòu)及私募基金經(jīng)過中基協(xié)的登記、備案，但在運作過程中，違反禁止非法集資的有關(guān)規(guī)定及私募基金有關(guān)管理規(guī)定，借用私募基金的合法外衣變相實施非法集資。前兩類“偽私募”，比較容易作出判斷，但第三類情形隱蔽性較強，需要緊緊圍繞“利誘性、公開性、社會性”要件，通過對“募、投、管、退”的運作環(huán)節(jié)進行穿透審查，才能夠揭露其“偽”的實質(zhì)。

　　通常而言，投資人申購私募基金就是為了逐利，但是，高回報必然伴隨著高風險，如果處于最高風險等級的私募基金可以保本保收益，那么它就和存款無異了。即將于2023年9月1日施行的《私募投資基金監(jiān)督管理條例》（下稱《監(jiān)管條例》）禁止私募基金募集機構(gòu)“向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益”，而“偽私募”為快速吸收資金必然會以保本保收益或者剛性兌付誘使投資人進行投資。此外，依據(jù)私募基金管理規(guī)定，私募基金是以非公開方式向合格投資者募集資金，且對投資者標準及投資者人數(shù)均設(shè)置了一定門檻或者限制，具有顯著的“選人募集”的特點。相反，“偽私募”則“只募錢不看人”，多采取“拼單”“代持”等多種方式變相降低標準或突破限制，并通過報刊、廣播電視、互聯(lián)網(wǎng)、座談會等方式變相進行公開宣傳，讓不具備風險識別能力和風險承受能力的投資者進行申購，故具備“公開性”“社會性”特征。綜上，雖然“偽私募”表現(xiàn)形式多樣，但是其體現(xiàn)出來的“利誘性”“社會性”“公開性”的特質(zhì)卻是一致的，通過對上述“三性”的深入探究，就可以揭露其實質(zhì)。

　　涉私募基金非法集資犯罪中“非法性”的判斷方法

　　經(jīng)濟犯罪往往表現(xiàn)出濃厚的法定犯色彩，這類犯罪的特點在于都是以違反一定的經(jīng)濟行政法律法規(guī)為前提。具體到涉私募基金非法集資行為，如已經(jīng)具備“利誘性”“公開性”“社會性”要件，就違反了私募基金監(jiān)管規(guī)定，同時又符合“吸收公眾存款”特征的，就屬于“偽私募”，具有“非法性”。需要注意的是，在認定“非法性”時，不能簡單以違反證券投資基金法或《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（下稱《監(jiān)管暫行辦法》），就認定具有“非法性”，而應當通過兩個層次進行判斷。第一個層次是，判斷行為是否違反私募基金管理規(guī)定，如果沒有違反私募基金管理規(guī)定，當然不具備違法性。第二個層次是，在認定違反私募基金管理規(guī)定的基礎(chǔ)上，進一步判斷行為是否違反禁止非法集資規(guī)定，即是否違反商業(yè)銀行法和《處非條例》的有關(guān)規(guī)定。有的私募基金運行行為雖然違反私募基金管理規(guī)定，但未違反禁止非法集資規(guī)定的，也不能認定其具有“非法性”。

　　從違反私募基金監(jiān)管禁止性規(guī)定認定“違法性”。雖然“登記、備案”是私募基金管理人或者私募基金具備“合法身份”的基礎(chǔ)，但是“合法身份”并不意味著私募基金投資標的必然真實以及募集、運作行為必然合法。當相應“持牌機構(gòu)”在私募基金運行過程中違反私募基金管理規(guī)定，或者在私募基金運行過程中實施了違規(guī)行為以及經(jīng)常性違反禁止性規(guī)定進行私募活動的，即可認定相關(guān)私募基金行為違反了私募基金管理規(guī)定，存在經(jīng)濟行政法律法規(guī)層面的“違法性”。

　　從違反禁止非法集資規(guī)定認定“非法性”。違反私募基金管理規(guī)定并不必然等同于非法集資犯罪中的“非法性”。在具備“利誘性”“公開性”“社會性”特征時，集資行為已經(jīng)違反了私募基金監(jiān)管規(guī)定，屬于“偽私募”，但在判斷私募基金是否符合非法集資的“非法性”要件時，不能僅以是否違反證券投資基金法或《監(jiān)管暫行辦法》等前置法規(guī)定為標準，還須進行“第二次評價”，即是否具有刑事司法層面的“非法性”。

　　司法實踐中，部分已經(jīng)登記、備案并具有合法主體資格的募集機構(gòu)，在私募過程中意圖為自己、為他人牟取私利，故意違反有關(guān)管理規(guī)定，將所管理的不同私募基金財產(chǎn)進行混同，或者由私募基金管理人的股東“虛假出資、抽逃出資、委托他人或者接受他人委托出資”，其行為雖然在集資目的、集資行為等方面違反了規(guī)定，構(gòu)成了經(jīng)濟行政法規(guī)層面的“違法性”，但并未違反商業(yè)銀行法和《處非條例》中禁止非法集資的相關(guān)規(guī)定，故不具有非法集資犯罪之“非法性”。但是，如果“持牌機構(gòu)”在私募基金運行過程中，既違反禁止性規(guī)定，又存在《處非條例》第19條規(guī)定的非法集資情形，就應當認定其具有非法集資犯罪之“非法性”。

　　概言之，涉私募基金非法集資犯罪屬于近年來新出現(xiàn)的非法集資犯罪類型，檢察機關(guān)在辦理此類案件時，應當對涉案私募基金“募”“投”“管”“退”運作全過程進行研判，從經(jīng)濟行政法律法規(guī)層面的“違法性”與刑事法律層面的“非法性”兩個層次進行逐層判斷，最終達到準確認定非法集資犯罪的目的。

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來源：檢察日報