長期以來，由于違法違規(guī)成本偏低等原因，大股東通過資金占用等“掏空”上市公司的情形屢禁不止，有些因大額、長期占用，導致上市公司無法正常經營，遭到退市，不但嚴重侵害上市公司利益，更嚴重損害了廣大投資者合法權益，已成為影響資本市場健康發(fā)展的沉疴頑疾。

盡管2006年《刑法》中已設立背信損害上市公司利益罪（下稱“背信罪”），但資金占用行為通過背信罪予以刑事追責的案例偏少，背信罪的適用存在“落地難、爭議大、適用少”的“冷罪名”困境。

據了解，背信罪自入刑近17年來，至今判決的案例僅6件。

對此，在全國兩會期間，多位代表委員建言出臺背信罪相應的司法解釋，厘清適用爭議，以震懾上市公司“關鍵少數”。

資金占用屢禁不止

近年來，監(jiān)管部門持續(xù)加大對資金占用等行為的追責力度。

2022年，上交所針對資金占用、違規(guī)擔保等問題作出公開譴責22單，公開認定14人，通報批評15單，監(jiān)管警示14單。處理的案件中，共有39家公司在限期內徹底歸還占用資金、解除違規(guī)擔保，整改率近80%。

上交所表示，要嚴厲打擊破壞上市公司獨立性、損害上市公司利益的違規(guī)行為，對控股股東和實際控制人主導實施巨額資金占用、違規(guī)擔保等違規(guī)，均予以頂格處理。

同期，深交所共處理資金占用36單、違規(guī)擔保28單，合計處分上市公司48家次，相關責任人320人次。其中，25家公司在處分前已全部償還占用資金和解除擔保，10家部分解決，整改率約73%。

按照“依法監(jiān)管、分類處置”原則，深交所對及時償還占用資金并解除擔保責任的二十余單從輕或減輕處分。而對ST美盛等部分反復占用、屢教不改或者違規(guī)金額巨大、長期持續(xù)占用的上市公司及相關當事人，依規(guī)予以公開譴責，并對“首惡”予以公開認定。

今年，已經有多家上市公司因資金占用等問題受到處罰，如昊志機電、ST太安、啟迪環(huán)境、天喻信息、迪威迅等。

而最常見的資金占用路徑為預付貨款、融資款、投資意向款、代墊代付費用等。

比如，昊志機電的子公司就是以預付款名義向深圳市瑞劍科技有限公司合計支付2550萬元，上述款項實際上被公司控股股東用于歸還借款；ST太安以改造智能生產線、藥品采購等名義，向多家公司轉賬，而這些資金最終提供給公司控股股東使用；迪威迅以投資意向款形式提供資金給原控股股東北京安策恒興投資有限公司使用。

厘清適用爭議

事實上，早在2006年出臺的《中華人民共和國刑法修正案(六)》就新增了背信罪，以規(guī)制上市公司“關鍵少數”違背忠實義務、損害上市公司利益的行為，震懾資金占用。

根據第一百六十九條之一，上市公司董監(jiān)高違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。其中第一條即為無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的。

不過，據了解，2006年背信罪入刑以來，至今判決的僅有6件。

對于背信罪震懾力度不足的問題，全國人大代表、深交所總經理沙雁認為，究其原因，一方面《刑法》列舉的背信情形有一定局限性，難以涵蓋資金占用的復雜情形；另一方面背信罪作為結果犯，須造成“致使上市公司利益遭受重大損失”的結果。但何為“重大損失”，尚未形成共識。

全國政協委員、廣東證監(jiān)局黨委書記、局長楊宗儒也表示，構成損害上市公司利益罪的背信行為、損害后果缺乏量化標準，還存在與挪用、侵占類罪名區(qū)分適用的難題，爭議較多，導致司法實踐中適用該罪較為慎重。

為此，沙雁建議，在實踐基礎上，出臺背信罪司法解釋，厘清背信罪的適用爭議、回應實踐需求。

一是明確將控股股東、實際控制人、董監(jiān)高等關聯方的各種直接或者間接資金占用行為納入背信罪規(guī)制；二是明確“重大損失”認定標準，同時將“長期占用上市公司資金，拒不歸還”的情形也認定為屬于“重大損失”，從制度源頭解決資金占用“入罪難”、違法成本過低的問題。

全國人大代表、河南證監(jiān)局局長牛雪峰建議，在行政立法方面，通過立法構建背信行為的獨立行政法律責任，為證監(jiān)會行政監(jiān)管提供直接、充分的法律依據。在此基礎上，制定配套制度，形成層次清晰、優(yōu)勢互補的多層次追責體系，推動更多案件進入刑事領域。

在刑事立法方面，建議制定背信罪司法解釋，細化、量化該罪的犯罪構成要件，降低認定難度。統一裁判口徑，解決同類似犯罪的競合問題?？偨Y實踐疑難，對司法實踐中常見的認定難點作出回應。明確豁免情形，對上市公司“關鍵少數”以掏空上市公司為目的，從事特定背信行為并造成重大損失的，在公安機關立案前未能彌補損失的即予刑事立案，立案后的返還不影響案件認定。

楊宗儒也建議出臺相應的司法解釋，有針對性地解決法規(guī)適用中的難點爭點，優(yōu)化背信行為的犯罪構成要件，進一步明確“忠實義務”的內涵外延，統一“致使上市公司利益遭受重大損失”的認定思路，制定背信行為的量化標準，厘清與挪用、侵占類罪名的適用競合關系等，以有效的刑事打擊來遏制侵害上市公司利益違法行為的發(fā)生。